裁判要旨

行为人向被害人支出的财物，在特定情形下可以进行扣除。假如行为人支出的财物对于被害人没借助可能性，没办法达成被害人预期的买卖目的，对弥补被害人所受的财产损失也没实质意义，即便该犯罪本钱有与被害人出货的财物相当的市场价值，甚至完全拥有正常产品所应有些用价值，一般不应从诈骗类犯罪的数额中扣除。

1、基本案情

被告人阚莹，男，汉族，1979年3月1日出生。
2019年8月2日被逮捕。

江苏苏州吴中区人民检察院指控被告人阚莹犯诈骗罪，向苏州吴中区人民法院提起公诉。

苏州吴中区人民法院经审理查明：被告人阚莹在从事茶叶买卖的过程中，与被害人马云峰熟识，获得了他们的信赖。在得知马云峰对茶叶珍藏非常有兴趣且有肯定的经济实力后，阚莹于2018年12月28日，谎称其有一提七饼“97水蓝印”普洱茶供应，以一饼34000元的价格与马云峰达成合意，骗得马云峰支付的货款人民币238000元。后阚莹以云南海鑫堂普洱茶冒充“97水蓝印”普洱茶向马云峰发货。经鉴别，该云南海鑫堂普洱茶的实质价值仅为4389元。

2、裁判结果

苏州吴中区人民法院觉得：被告人阚莹以非法占有为目的，诈骗别人财物238000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。阚莹归案后如实供述了上述事实，可以从轻处罚。阚莹自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。据此，根据《中国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条与《中国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

1.被告人阚莹犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。

2.责令被告人阚莹退赔赃款人民币二十三万八千元给被害人马云峰。

宣判后，被告人阚莹未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉。判决已经发生法律效力。

3、主要问题

怎么样正确计算诈骗犯罪中的诈骗数额？什么可以进行扣除？

4、裁判理由

本案中，被告人阚莹以云南海鑫堂普洱茶冒充“97水蓝印”普洱茶向马云峰发货。在审理认定被告人的诈骗数额时，关于云南海鑫堂普洱茶的价值能否从诈骗数额中进行扣除，存在以下两种建议：

第一种建议觉得，本案诈骗犯罪的数额应以被害人实质所受的财产损失数额为准，云南海鑫堂普洱茶应当从被告人骗得的货款中扣除。理由是，被告人在骗取被害人货款的同时，以出货低档普洱茶的方法向被害人让渡了一部分利益，虽然该普洱茶的价值远低于“97水蓝印”普洱茶，但其仍具备普洱茶所应有些市场流通属性和食用价值，可以满足被害人的基本需要。

第二种建议觉得，不应将云南海鑫堂普洱茶的价值从被告人骗得的货款中扣除。理由是，虽然该普洱茶是现在市场上正常流通的产品，有确定的市场价值，并可以满足一般买家的食用需要，但被害人购买“97水蓝印”普洱茶的目的是珍藏和投资，不是平时饮用，被告人以低档普洱茶冒充高端普洱茶向被害人交货，没办法满足被害人的上述珍藏和投资需要，对弥补被害人所受的财产损失没实质意义。

大家赞同第二种建议，理由如下：

（一）诈骗数额的认定应当考量被害人实质财产损失

《刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，构成诈骗罪。从法条的字面含义理解，诈骗数额指的是行为人骗取的财物数额。司法讲解、规范性文件中也原则上使用行为人的所得额为标准计算诈骗数额。
1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应使用方法律若干问题的讲解》（以下简称《96诈骗讲解》）中规定，借助经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实质骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。
2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《金融犯罪纪要》）重申在没新的司法讲解之前，可参照《96诈骗讲解》的规定实行。在具体认定金额诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实质骗取的数额计算。

实践中，行为人实质骗取的数额与被害人的财产损失数额并不是完全对应。但诈骗罪是财产犯罪，其侵犯的法益是被害人对财物的所有权或占有权。犯罪的本质是法益侵害，诈骗罪也不例外。诈骗罪（既遂）的基本架构可以简化为：行为人推行欺骗行为一他们（被骗者）产生（或继续保持）错误认知一他们基于错误认知处分财产一行为人或第三者获得财产一被害人遭受财产损害。故被害人因诈骗行为遭受的财产损失也应纳入诈骗罪的犯罪构成要件体系作整体评价，在定罪量刑中考量被害人的财产损失也是诈骗犯罪裁量的应有之义。

在诈骗数额很难直接认定的情形下，有时直接以被害人的损失数额作为诈骗数额，如2000年5月24日实行的《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应使用方法律若干问题的讲解》第九条规定：“以不真实、冒用的身份证件办理入网手续并用移动电话，导致电信资费损失数额较大的，根据刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。”即便在诈骗数额可以直接认定的情形下，也应当考量被害人的实质损失。实践中可以分为两种状况：一种状况是被害人的实质损失大于被告人的诈骗数额。这可能是由于被害人除去直接被行为人骗取的直接损失外，还存在孳息、收益、被害人其他付出等间接损失，此部分损失数额一般而言不影响被告人的定罪及量刑幅度，但在量刑中可以适度考虑。如2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应使用方法律若干问题的讲解》中规定，信用卡诈骗罪中“恶意透支的金额”不包含复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的成本。另一种状况则是被害人的实质损失小于被告人的诈骗数额，在此种情形下就涉及在计算被告人的诈骗数额时是不是应当进行扣除的问题。

（二）应当扣除的情形

实践中，诈骗一般是复杂的、连续的行为，为了诈骗行为的顺利推行，行为人需要进行肯定的投入。这种投入既可能是以被害人以外的第三方为支付对象，也会直接以被害人为支付对象。前者如购买作案工具、伪装道具，与用于租用场地、交通工具和雇佣别人的支出等；后者如定金、预付金、部分偿还的资金等。对于前者，因为被告人的支出对被害人的损失没任何弥补，不应进行扣除。
2010年《最高人民法院关于审理非法筹资刑事案件具体应使用方法律若干问题的讲解》（以下简称《非法筹资案件司法讲解》）第五条第三款明确规定，行为人为推行筹资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等成本，不予扣除。最高人民检察院侦查监督厅于2018年11月9日颁布的《检察机关办理电信互联网诈骗案件引导》（以下简称《诈骗引导》）在谈到诈骗数额的认定时也指出，犯罪嫌疑人为推行犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇佣别人等诈骗本钱不可以从诈骗数额中扣除。而对于行为人向被害人支出的财物，考虑其对受损的法律关系有所弥补，在特定情形下可以进行扣除，具体如下：

1.案发前归还的财物

目前国内关于诈骗类犯罪的司法讲解、规范性文件一般规定了“案发前归还”的财物应当从被告人的诈骗数额中进行扣除。如《96诈骗讲解》规定，对于多次进行诈骗，并将来次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实质未归还的数额认定。《金融犯罪纪要》也第三确定，在具体认定金融许骗犯罪的数额时，应当以行为人实质骗取的数额计算，但应当将案发前已归还的数额扣除。《非法筹资案件司法讲解》规定，筹资诈骗的数额以行为人实质骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。对于“案发前归还”，既包含诈骗犯罪既遂之后，行为人出于修复被侵害的法律关系的主观意愿，对被害人所受财产损失进行的补偿；也包含行为人多次、连续推行诈骗的情形下，将来次诈骗的财物偿还前次诈骗的行为。如2017年最高人民检察院发布的《关于办理涉网络金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》在第十七条中明确指出，筹资诈骗的数额，应当以犯罪嫌疑人实质骗取的金额计算。犯罪嫌疑人为吸收公众资金制造还本付息的假象，在诈骗的同时对部分投资人还本付息的，筹资诈骗的金额以案发时实质未兑付的金额计算。依据上述规定，行为人实质骗取的数额等于被害人向行为人出货的筹资款数额减去行为人向被害人还本付息的数额，亦即依据被害人的实质损失，对被害人实质得到部分补偿的部分从犯罪数额中进行了扣除。

2.行为人支付的部分财物

在诈骗的过程中，行为人为了获得被害人的信赖，一般会采取预付定金、抛出小额鱼饵等诱使被害人上当被骗，对于此部分财物是不是应当扣除，应当依据实质状况进行剖析。不可以仅仅由于上述财物是行为人为了达成犯罪既遂所必需付出的代价，就倡导一律计入犯罪数额，不予扣除，或者机械地比较被害人丧失和获得的财物的客观价值，不考虑借助可能性，一律将此从犯罪数额中扣除。大家觉得，可以参考行为人所支付财物的不同表现形式，全方位审察上述财物对弥补被害人财产损失的有效性。假如上述财物对于被害人具备借助可能性，可以有效弥补被害人所受的财产损失，能够帮助恢复被侵害的法益，则可以将上述财物对应的财产价值从诈骗类犯罪的数额中扣除。比如，行为人向被害人购买机床，承诺先期支付部分定金，待被害人出货机床后，再分期支付剩余货款。后行为人如约向被害人支付了定金，但其在收到被害人出货的机床后，立马上机床转卖给别人，并携款逃匿。因为被害人出货机床的目的就是获得机床的对价，行为人支付的定金可以在一定量上达成被害人的买卖目的，弥补其因出货机床而遭到的财产损失，故该定金可从行为人的犯罪数额中扣除。具体而言，在司法实践中，这些财物常表现为货币、黄金等形式，可以固定地充当买卖媒介，衡量产品价值，具备一般等价物的属性。对此，《诈骗引导》在谈到诈骗数额的认定时也指出，对通过向被害人出货肯定货币，进而骗取其信赖并推行诈骗的，因为货币具备流通性和经济价值，该部分货币可以从诈骗数额中扣除。

相反，假如行为人支出的财物对于被害人没借助可能性，没办法达成被害人预期的买卖目的，对弥补被害人所受的财产损失也没实质意义，即便该犯罪本钱有与被害人出货的财物相当的市场价值，甚至完全拥有正常产品所应有些用价值，一般也不应从诈骗类犯罪的数额中扣除。

（三）本案中被告人出货的低档普洱茶的价值不应从犯罪数额中进行扣除

本案中，第一，虽然被告人阚莹向马云峰出货低档普洱茶是在马云峰支付货款之后，但收到货款的同时就委托快递发货，并根据他们需要将快递单号发送给马云峰验证，这正是阚莹虚构事实、实践骗术的一部分，也是阚莹获得被害人马云峰信赖和隐瞒犯罪事实的条件。出货低档普洱茶并不是阚莹出于弥补被害人马云峰损失的主观意愿，而是为了更稳妥地达成非法占有他们财产的犯罪目的。第二，马云峰以投资、珍藏的目的向阚莹购买高端普洱茶、支付货款，阚莹实质出货的却是低档普洱茶。虽然该低档普洱茶也有确定的市场价值，可以满足普通买家的食用需要，但高端普洱茶所具备的珍藏和投资价值是其独有些个性特点，也是低档普洱茶所不拥有的，同时，这也是马云峰购买高端普洱茶的初衷和预期的买卖目的。低档普洱茶既没珍藏和投资价值，一般也没货币、黄金所特有些一般等价物属性，阚莹向马云峰出货的低档普洱茶对弥补马云峰所受的财产损失没多大实质意义。因此，该低档普洱茶的市场价值可不从被告人的诈骗数额中进行扣除。

综上，苏州吴中区人民法院认定被告人阚莹的诈骗数额为其实质骗取的23.8万元，并依据其犯罪的事实、性质、情节和对社会的害处程度，对其进行定罪、量刑，是正确的。

引使用方法条

中国刑法